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  • 法评丨中资美元债发行境内律师实务

    发布日期:2022-05-13 20:05   来源:未知   阅读:

      今晚特马开奖结果,何为“中资美元债券”?简单来说,是指中国金融机构和中资企业发行的离岸美元债券,又名“功夫债”。根据2022年1月5日,久期财经网站数据统计,2021年中资离岸债总发行规模折合约2940.24亿美元,其中,产业债726.84亿美元,金融债约724.52亿美元,地产债602.46亿美元,城投债约376.94亿美元;年度整体呈现出地产新发明显回落、城投离岸热度攀升的态势。笔者所在团队作为中资美元债项目的境内中国律师,近年来多次参与项目发行工作。在此,对有关境内中国律师的主要工作实务进行分享,以期待与同业更多的交流。

      根据国家发改委《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资〔2015〕2044号),就“外债”即按约定还本付息的1年期以上债务工具的定义,将中资美元债发行分为直接发行和间接发行的两种模式。两种模式下均须事前向国家发改委申请办理备案登记手续,并在每期发行结束后10个工作日内,向国家发改委报送发行信息。

      直接发行,即由境内企业作为债券发行人,直接到境外市场发行债券,并将募集资金依法调回境内使用。

      间接发行,即境内企业并不直接作为债券的发行人,而是由境内企业在境外设立的特殊目的载体(SPV)作为发行人在境外市场发行债券,募集资金直接在境外使用或依法调回境内使用。

      直接发行模式相对而言较为简单,但对发行人可能产生额外利息预提税。根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税(2016)36号),境外债券投资者可能会被认定为向境内发行人提供金融贷款服务而要求缴纳6%增值税。实践中,境外债券投资者通常会在《认购协议》等交易文件中要求发行人承担该税负。间接发行模式下,在境外发行主体不被中国税务部门认定为居民企业的前提下,可避免利息预提税。但实践中,通常由境内企业提供跨境担保、维好协议、流动性支持等方式予以增信。

      根据《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》(发改办外资〔2019〕666号),所有企业(含地方国有企业)及其控制的境外企业或分支机构发行“外债”,需由境内企业向国家发改委申请备案登记。作为企业聘请的境内中国律师,需依据公司章程协助出具关于本次借用外债、对本次借用外债提供担保(如有)等事项的董事会、股东会决议文件或国资委的必要批准。若债券在香港联交所上市,还需就债券上市具体事宜授权签字人,以及办理债券上市申请、电子呈交系统(ESS)账户申请授权事项提请董事会决议。

      同时,境内律师可协助企业查询信用信息,编制追溯至最终实际控制人的外债主体股权架构图,并填写《企业借用外债真实性承诺函》。

      境内律师在对中资美元债项目涉及的境内实体开展中国法律尽职调查工作中,首要工作就是审阅尽调范围内公司提供的贷款、信托、融资租赁、保证等融资性文件;审查融资性文件中有无对公司作为发行人发行债券或作为担保人提供担保进行限制,构成交叉违约的条款。融资性文件中的限制性条款通常分为两类,一类为需要通知债权人,例如“债务人承诺有实质性增加债务融资等可能影响债权人的债权实现的事项,应提前10个工作日书面通知债权人”;二类为通知并取得债权人同意,例如“借款人实施发行债券的行为,应提前书面通知贷款人,并经贷款人同意”。同时,在审阅发行人子公司作为借款人或担保人的融资性文件时,就有关涉及其股东的限制性条款亦应当加以关注,例如“借款人及其股东如进行实质性增加债务融资的,借款人应提前30个营业日将有关方案通知贷款人,并征得贷款人的书面同意”。

      境内律师在梳理相关限制性条款后,可协助发行人或担保人与相关金融机构沟通,获取金融机构就本次外债项目的盖章版书面同意函/豁免函,或通过快递、邮件等方式向债权人发送书面告知函。

      中资美元债项目中的主要交易文件包括债券发行通函(包括债券条款)、认购协议、信托契约、代理协议等;间接发行模式下还包括担保契约、维好协议等。境外发债交易文件主要是境外国际律师起草修改,涉及到中国法律的部分境外律师会单独标注提请境内律师审阅,或发表补充意见。例如债券发行通函作为主要供债券投资者阅读,详细描述债券发行的所有基本信息文件,类似于境内公司债项目中的募集说明书。债券发行通函中有关发行人或担保人项目决议时间、股权架构、与中国有关的风险因素,以及境内企业从事业务适用的中国法律法规、地方国有企业关于地方政府债务管理的政策等章节内容均需由境内律师审阅,就其与中国法律尽调不一致之处,提出修订建议,并以邮件形式与企业、境外律师反馈。

      中资美元债项目中国法律尽调范围除了作为发行人或担保人的境内企业外,还包括其合并财务报表范围内重要子公司。而对于重要子公司的确定,则由承销商国际律师根据审计师提供的各子公司营业收入、净利润、总资产等信息对集团相关财务指标的贡献比例,选择占比较大的重要子公司作为尽调主体。

      尽调主体范围确定后,境内律师会发出完整的法律尽调文件清单。实践中,尽调内容主要包括境内企业的主体资格、股权结构、注册资本及实缴出资,以及重大业务合同、土地及房产权益、知识产权,主要诉讼、仲裁及行政处罚等。法律尽调文件清单同时也是份访谈提纲,需请境内企业就是否按时足额纳税、有无合同违约事项、是否存在环境污染或安全生产事故调查等情况予以书面回复。

      针对地方国有企业,在尽调过程中另需就建设项目的立项、环评以及规划、施工许可等证照,以及是否存在公益性资产及储备土地使用权计入企业资产的情况开展尽调。而对于由境内银行提供备用信用证担保的发行模式,境内律师需就担保银行的主体资质和开具备用信用证的内部合规程序同步尽调。

      在实践中,境内中国律师也会根据尽调情况,协助发行人或担保人完成承销商国际律师的管理层尽调问卷。

      中资美元债项目中,境内中国律师需要出具英文版的中国法律意见书,其主要包括四个部分。首先是前言,包括项目背景介绍、术语定义、责任限制条款。其次是法律意见主文,包括发表对境内企业主体资格、资产权益、重大合同、诉讼行政处罚、环保、税务、劳动人事、境外发债交易文件、发改委外债备案登记、境外判决在境内获认可执行等情况的法律意见。再次是声明条款,也是对境内律师出具法律意见书责任的保护条款。最后是附表,附表对应主文法律意见中的内容,包括境内企业主体、资产、重大融资协议和业务合同、重大未决诉讼和行政处罚、境外发债交易文件。

      境内中国律师在出具法律意见书的过程中,需与境外国际律师沟通,了解境外律师就法律意见书是否存在需要特别发表意见的内容。而境内律师在发表法律意见时,除本着勤勉尽责精神审慎核查外,还应在措辞方面做出恰当的表述。

      综上,笔者认为,中资企业赴境外发行美元债券的要求与在境内发行债券截然不同,同时涉及到包括国家发改委、国家外汇管理部门等中国政府部门的监管,实践中亦需与相关政府监管部门充分沟通。而境内律师开展工作的关注点也不同于境内公司债项目,境内律师在开展工作时则需从发行结构,资金回流等发行要素进行综合分析,将落脚点体现到境外发债的最终交易文件和法律意见书中,杭州:转运隔离工作有序开展...,通过提供专业的法律服务,助力境内企业在境外美元债券的成功发行。

      张鋆,北京市中伦文德(常州)律师事务所合伙人。主要执业领域为资本市场法律服务包括境内外债券发行、资产证券化、私募基金,及公司合规治理业务。张律师曾为境内多家国企发行公司债券、中期票据、境外美元债、ABS项目提供法律服务。张律师已通过江苏省金融证券保险专业律师评定,并入选江苏省律协青年律师领军人才。

      夏宝兰,北京市中伦文德(常州)律师事务所律师,擅长业务领域为新三板、资产证券化与债券发行法律实务。近年来参与了多家城投公司的境内外债券发行项目,主办了包括江西汇恒保障房信托受益权ABS、宿州市工业投资集团有限公司境外发行美元债券等项目。